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La loi sur la concurrence déloyale en Chine prévoit que, pour reconnaitre un comportement imitant un packaging ou une décoration, trois conditions doivent être remplies :

  1. le packaging / décoration doit être unique c’est-à-dire avec des particularités distinctives permettant d’identifier sa source (c’est-à-dire la société qui le produit) et ne doit donc pas correspondre à des éléments adoptés communément par d’autres pour des produits identiques
  2. le produit concerné doit être connu sur le marché
  3. la confusion entre les produits doit être rapportée

Quelle est notre appréciation de ces 3 critères ?

Le premier relève plus du droit des marques que de la notion de concurrence déloyale telle que nous la connaissons. Mais, à la limite, il est assez normal que l’on ne puisse agir que pour la reprise d’éléments qui précisément ne sont pas communs et participent de la personnalité, de l’ADN d’une marque ou d’un produit.

Mais on le voit immédiatement, ce critère veut aussi dire que la dilution jouera sans aucun doute en défaveur de celui qui veut attaquer. Il est donc clair que celui qui veut avoir une chance de gagner une telle procédure doit avoir anticipé en ce sens qu’il doit surveiller son marché et avoir réagi pour éviter qu’une situation de non unicité se soit installée.

Pour ce qui est du second critère, il est plus délicat puisque la notoriété évoquée est bien entendu située en Chine. Cette connaissance du produit par le public est à rapprocher de la notion de réputation qui est requise dans les pays anglo-saxon comme base à une action en unfair competition. Il faut donc un certain succès pour avoir une chance de gagner ce qui rend aléatoire l’action dès lors que cette notion est subjective. A noter que cette connaissance de la marque sur le marché chinois suppose donc en tout état de cause, une présence locale élément qui manque inévitablement aux sociétés qui ont été piratées pare un tiers alors qu’elles n’ont pas encore investi le marché chinois.

Le 3ème critère semble logique mais montre clairement que la notion de parasitisme que nous connaissons (et qui, pour mémoire, ne nécessite pas forcément un risque de confusion) n’a ici pas voix au chapitre. Ce critère montre aussi que l’on ne parle pas de risque de confusion mais de confusion effective. Le préjudice subi et non potentiel semble dès lors un critère clé et sa démonstration une obligation à anticiper avant d’engager l’action.

On le voit bien l’action en concurrence déloyale en Chine est parsemée d’embûches et l’on ne saurait trop conseiller de déposer à titre de marques les éléments clés de son packaging car la protection par le droit des marques semble plus objective voire systématique de la part des autorités chinoises. A ne pas négliger non plus la protection par le droit des modèles et le copyright qui peuvent procurer un titre de propriété permettant d’exercer une action valablement en Chine.

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